Archivos para 28 abril 2010

El Juicio de Núremberg, el ideal de justicia en su proceso y contenido.

A través de la historia, el hombre ha estructurado una noción de la validez en torno a las normas que rigen su comportamiento, y ha transportado esa fuente de sustentación y/o explicación de la razón por la cual se sigue lo estipulado en dichas normas, de una argumentación jurídica humana, a una de origen superior o en ciertas ocasiones divino. En este ensayo se expondrá, tomando como ejemplo y referencia a Los Juicios de Núremberg (20 de Noviembre de 1945), la correlación y todas sus derivaciones consecuentes, entre el derecho positivo y el derecho natural, buscando de esta forma, la armonía que subyace entre estos dos conjuntos de principios, en función del ideal de justicia.

Luego de que en 1945 los aliados iniciaran la invasión a territorio alemán nazi, Estados Unidos e Inglaterra por el oeste y la Unión Soviética por el este, los alemanes comandados por el Führer, Adolf Hitler, comenzaron a percibir que el fin de su poder estaba cerca y que la guerra estaba perdida. Antes de suicidarse, Hitler designó como nuevo presidente de Alemania al almirante Karl Dönitz, con el fin de perpetuar su legado y de esta forma tratar de prevalecer los intereses alemanes, independientemente el resultado de la guerra. Una vez en el poder, Dönitz, se percato a través de los informes que eran entregados a él sobre el estado de las fuerzas alemanas, que todo estaba perdido y que ahora no existía otra salida diferente a negociar la rendición ante los países aliados, con el fin de disminuir el sufrimiento a los ciudadanos germanos.

El 29 de abril de 1945 fueron enviados representantes del gobierno alemán a Nápoles con el fin de negociar los términos de la rendición. En esta ocasión se firmó la primera rendición alemana, entregando esta el control de sus fuerzas en el norte de Europa. El 2 de mayo los nazis capitularon oficialmente ante la Unión Soviética, Estados Unidos y Gran Bretaña. Pero no es sino hasta el 8 de mayo que oficialmente se da por terminada la segunda guerra mundial; suceso que inunda al mundo de júbilo por la nueva paz lograda.

Terminada la guerra, los aliados descubren los crímenes atroces cometidos por el régimen nazi. De igual manera los sobrevivientes claman por justicia e internacionalmente comienza un movimiento con el fin de ajusticiar a aquellos líderes germanos sobrevivientes a la guerra. A razón de esto, los países aliados pactaron no cometer el mismo error que en la primera guerra mundial, luego de que a raíz del Tratado de Versalles los aliados permitieran que los mismos alemanes juzgaran a los criminales que habían llevado a su país a la destrucción, y estos al haber solicitado la extradición a Holanda de Guillermo II de Alemania, ultimo Káiser del Imperio, esta fuera rechazada, imposibilitando de esta manera la realización de dicho juzgamiento basado en el artículo 227 del tratado según el cual  “Las potencias aliadas acusan públicamente a Guillermo de Hohenzollern,  por falta suprema contra la moral internacional y la autoridad sagrada de los tratados “[1], calificándolo como culpable y gestor de la primera guerra mundial.

En consecuencia a esta necesidad de justicia, los países aliados emprendieron una búsqueda con el fin de localizar a los principales dirigentes, funcionarios y colaboradores del régimen nacionalsocialista de Hitler. Una vez en custodia y colocados bajo control de los aliados, se procedió a la estructuración del juicio en su contra. El 20 de noviembre de 1945, los 21 acusados ingresaron al Palacio de justicia de Núremberg – lugar escogido por haber sido el único recinto judicial sobreviviente a los bombardeos- y se presentaron ante los 8 jueces que dé a 2 representaban a Los Estados Unidos, El Reino Unido, Francia y la Unión Soviética.

Enmarcando lo anterior, se observa la aparición del ideal de justicia a través del derecho natural. Dicho derecho natural o teoría del derecho natural (según Hans Kelsen) afirma que” existe una regulación completamente justa de las relaciones humanas seguida de la naturaleza: de la Naturaleza en general y de la naturaleza del hombre”[2]. Esta definición que da Kelsen sobre el derecho natural concuerda con lo que pretendían los aliados realizar, al enjuiciar a los dirigentes Nazis y hacer “justicia”. Pero aun con esta intención, los aliados se encontraban ante una situación única en la historia en donde el ordenamiento, en este caso el alemán, había sido edificado de tal manera que las acciones cometidas antes y durante la guerra en contra de los judíos y demás comunidades estaban legalmente contempladas.

Siguiendo al derecho natural y su conceptualización, es pertinente exponer la importancia que pretende la concepción del derecho positivo. Dicho concepto según las conclusiones en torno a la Teoría de Paul  Roubier (sobre la elaboración del contenido de la regla positiva)[3] da  a entender que

“el derecho positivo corresponde a un conjunto de normas jurídicas estructuradas por el hombre, más precisamente por un órgano estatal o interestatal, o reconocidas por estos, con apego a los procedimientos formales, y que en la actualidad están vigentes o son de obligatorio cumplimiento para un grupo social.”[4]

Se observa, que la pretensión de los aliados en el juicio de Núremberg (siguiendo el concepto concluyente de la teoría de Roubier) de cierta manera correspondía a ejercer el derecho natural sobre el derecho positivo, basándose en percepciones morales de lo justo o lo injusto, dejando por un lado lo contemplado en el ordenamiento jurídico del tercer Reich.

Es importante resaltar que una vez iniciado el juicio de Núremberg se dio a entender, a través de Robert Jackson (Fiscal jefe en cabeza de la delegación de los Estados Unidos) durante su declaración de apertura;

“Las atrocidades que tratamos de juzgar y castigar fueron tan inimaginables, tan malvadas y de tan devastadoras consecuencias que la civilización humana no puede permitir que queden sin respuestas, pues no sobreviviría a la repetición de tal atrocidad. Que cuatro grandes naciones, satisfechas con su victoria y dolorosamente atormentadas por la injusticia acontecida, no ejerzan venganza, sino que deliberadamente sometan a los enemigos apresados al veredicto de la ley, supone una de las más importantes concesiones que jamás ha hecho el poder a la razón”[5],

…que dicho procedimiento en contra de los sindicados iba a poseer un carácter naturalista.

Al observar lo concerniente al naturalismo que se propone con la declaración de Jackson, se aprecia como la definición de Santo Tomas de Aquino en torno a la ley humana, -basándose en el derecho natural- corresponde a lo que los aliados trataban de defender al enjuiciar a los ex dirigentes nazis. Tomas de Aquino define a la ley humana como “la ordenación de la razón para el bien común, promulgada por que tiene el cuidado de la comunidad”[6] y a renglón seguido establece que esta (La ley humana)  no puede bajo ninguna circunstancia entrar en contradicción con el concepto de justica, ya que al contradecir dicho concepto de consideraría como “ley perversa” o “la perversión de la ley”.

Retomando lo expuesto en párrafos anteriores, concernientes a la legalidad de las acciones y procedimientos realizados por el régimen nazi, es de suma prioridad recordar el camino por medio el cual, Hitler y sus hombres concretaron, a través de la legalidad, sus propósitos. Concordando de esta manera con el derecho positivo expuesto previamente, al remembrar la teoría de Paul Roubier.

Eventos relevantes:

  1. El 30 de enero de 1930, Hitler asume como canciller de Alemania, nombrado por el Presidente de la República Paul Von Hindenburg, tal cual y como lo autorizaba la Constitución de Weimar[7], argumentando (Hitler) que dicho reconocimiento debía darse en concordancia con su posición como líder del partido más poderoso del Reichstag.
  2. Entre febrero de 1933 y agosto de 1934, aprovechando el incendio del Reichstag, atribuido por Hitler a un complot comunista, el 23 de marzo de 1933[8] y a través de la “Ley de defensa del pueblo y del estado” o “Ley habilitante”, los poderes del legislativo pasan al ejecutivo, y por consiguiente a Hitler.
  3. Es aprobada en Núremberg, el 15 de septiembre de 1975 la “Ley de ciudadanía del Reich” o “Reichsbürgergesetz”, exigiendo como requisito para ser reconocido como alemán, el poseer “sangre alemana o allegada”[9]
  4. El mismo día (15 de septiembre de 1975) es aprobada también la “Ley para proteger la sangre y el honor alemanes”. En dicha ley se les prohíbe a los judíos contraer matrimonio con ciudadanos de sangre alemana, las relaciones extramatrimoniales entre judíos y ciudadanos de sangre alemana, entre otras disposiciones.[10]
  5. A raíz de la purga realizada a las SA o “Sturmabteilung” de Erns Röhm y a otros enemigos de Hitler, en la cual murieron cientos de personas, es promulgada con efecto retroactivo la “Ley sobre medidas de legítima defensa”, cuyo artículo único señalaba que “Las medidas ejecutadas los días 30 de junio y 1 y 2 de julio de 1934 para reprimir ataques de alta traición, son actos de legítima defensa y como tales acordes con el derecho”.[11]
  6. Hitler forma un gobierno más homogéneo designando a Goebbles como Ministro de la Educación del pueblo y la Propaganda, para de esta forma controlar la comunicación e impartir sus directrices.
  7. A través de la “Ley de Reorganización de la Burocracia”[12], se excluyen de la administración todo aquel que no sea simpatizante del régimen.
  8. Por medio de la “Ley de unificación”[13], son prohibidos los partidos políticos y los sindicatos, y el NSDAP (Partido Nacional-Socialista NAZI) se convierte en partido único.
  9. En agosto de 1933, Hitler anuncia el nacimiento del tercer Reich.

10. En enero de 1934 Hitler queda autorizado para modificar la constitución y luego de la muerte del Presidente de la Republica, la oficina de la cancillería y la presidencia se asocian a la persona de Adolf Hitler.

11.  Luego de acusar a los judíos por el asesinato de un diplomático de la embajada alemana, en la noche del 9 al 10 de noviembre de 1938 se lleva a cabo la “Kristallnatch”[14] o “noche de los vidrios rotos”, en donde se destruyen 280 sinagogas y son detenidos más de 20.000 judíos.

12. En 1943 luego de la abolición de la doble jefatura de estado, se implanta una dictadura unitaria e omnipotente en torno a la figura de Adolf Hitler.
Este proceso de creación de normas y apoderamiento del poder, aun siendo visto por algunos como injusto e ilegal, carente de cualquier noción de justicia en torno a la raza, a la religión y a las leyes establecidas concernientes a la integridad del ser humano; representa un ideal de justicia enmarcado en el derecho positivo, según el cual, la justicia demarcada en el ordenamiento es una “justicia legal”, la cual al estar contemplada en la normatividad, debe cumplirse, independientemente de las consecuencias que puedan denotarse como injustas, según el Derecho natural.

Eduardo García Maynes, realiza una apreciación sobre el derecho natural y el derecho positivo al explicar su Teoría de Los Tres Círculos[15], estableciendo que por un lado el derecho natural “vale por sí mismo en cuanto intrínsecamente justo”[16] y que el derecho positivo  “es caracterizado atendiendo a su valor formal, sin tomar en consideración la justicia o injusticia en su contenido”[17]. Es decir, que aun contemplándose que la legislación (legalmente constituida) en la Alemania de Hitler, presentara injusticias en contra de los judíos y demás grupos que resultaron afectados por dicha normatividad, estas disposiciones debían por ley obedecerse y realizarse.

En el juicio de Núremberg los cargos que se les imputaron a los ex dirigentes nazis fueron:

–       Conspiración para tomar el poder y establecer un régimen totalitario en Alemania.

–       Iniciar y librar una guerra ofensiva.

–       Crímenes de Guerra en países ocupados

–       Crímenes contra la humanidad, esclavitud y exterminio por motivos sociales y religiosos.

Algunos de estos (cargos) no presentaban sustentación objetiva desde el derecho positivo para ser contemplados en dicho juicio. Encontramos el cargo por conspiración para tomar el poder y establecer un régimen totalitario en Alemania. Dicha imputación no representa respaldo alguno ya que la historia y los eventos descritos previamente, claramente dan evidencia que dicho ascenso al poder de Hitler, además de ser periódico, en ningún momento violo las leyes vigentes y mucho menos la Constitución de Weimar; la cual formalmente siguió en vigor después de la toma de poder de Hitler en enero de 1933, y no fue hasta el 5 de junio de 1945 con la toma de control del Consejo de Control Aliado que la Constitución de Weimar fue definitivamente obsoleta.[18]

Cabe resaltar que aun siendo el ordenamiento alemán nazi, un vivo ejemplo del derecho positivo derivado del derecho natural, por medio el cual Hitler pudo expandir su pensamiento y de esta forma lograr sus fines y cambiar las disposiciones legales legítimamente. Las acciones realizadas en este periodo, vistas desde el derecho natural y en conjunto con el ideal de justicia que se pretendía impartir y demostrar en Núremberg, pudieron gestarse a través de un régimen autoritario, pero dicho régimen estaba legitimado por medio de herramientas democráticas, por medio de las cuales loa ciudadanos alemanes, escogieron en principio, apoyar la causa de Adolf Hitler.

En el juicio que se les adelanto a los dirigentes nazi sobrevivientes a la guerra, que pudieron ser capturados, los cargos individuales que se le imputo a cada individuo, según su cargo y responsabilidad, fueron los siguientes:

–       Karl Dönitz: Crímenes en alta mar.

–       Baldur Von Shirach: Manipulación de la mente de los niños a favor de la causa nazi.

–       Julius Stricher: Alentar y promover la persecución de los judíos a través de periódicos antisemitas.

–       Rudolph Hess: Conspiración para tomar el poder.

–       Joachin Von Ribbertrom: Firma y quebrantamiento de tratados.

–       Wilhelm Keitel: Emprender una guerra ofensiva.

–       Alfred Jodl: Emprender una guerra ofensiva.

–       Herman Göering: Como mariscal, emprender una guerra total sin limitaciones del uso de la fuerza.

En la primavera de 1945, los acusados se presentaron de nuevo ante los jueces, y esta vez argumentaban en su defensa, que ellos solo obedecían órdenes y que aun siendo consientes de sus acciones, no se creían responsables, ya que su labor se reducía a cumplir lo dispuesto por el estado nazi. Los acusados, sorpresivamente, empezaron a negar y a inculpar al Führer, que tanto habían reverenciado y adorado. En el juicio se dio el fenómeno, que mas tarde seria conocido como “Reductio ad Hitlerum”, el cual consistía en mostrar a manera de excusa, que Adolf Hitler había sido el único responsable final de todas las ordenes que se dieron en el Tercer Reich.[19]

El 31 de agosto de 1946, la corte conformada por los 4 países aliados, luego de meses de deliberaciones y de haber escuchado a la defensa y a los fiscales dicto su veredicto, dando por terminado el juicio. En su mayoría los acusados fueron sentenciados a morir en la orca; situación que incomodo tanto a políticos como militares enjuiciados, ya que estos veían en este castigo una degradación de su cargo y una manera de degradar su imagen de oficiales. Claramente ante la petición de ser fusilados por un pelotón, la corte expreso su negativa, demostrando de esta forma, que ante este tipo de delitos perpetrados, las contemplaciones y/o distinciones entre ellos eran imposibles de complacer.

El juicio de Núremberg ha servido para ejemplificar lo que representa el ideal de justicia, ya que este puede evocar al naturalismo, así como al positivismo. El desarrollo logrado en Núremberg, luego de terminada la guerra, presentó un capitulo en la historia que sirvió para estructurar las instituciones que actualmente velan por la justicia y el respeto a los derechos a nivel mundial.

En lo que concierne a la relación entre el derecho positivo y el derecho natural, en conjunto al ideal de justica…

“el derecho positivo es conclusión o determinación del derecho natural, en cuanto desenvuelve y concreta sus principios en vistas de las circunstancia concretas históricas y sociales. De ahí que el derecho positivo y natural, no son dos especies distintas del derecho, si no el mismo derecho mirado en sus fundamentos natural (ley natural) y en su desenvolvimiento por el hombre por medio de la autoridad social (ley positiva).”[20]

Aun demostrado y ya sea por “el derecho al vencedor” o la misma historia, que el juicio de Núremberg fue un ejemplo de justicia y de reparación logrado a partir del esfuerzo de las naciones triunfantes en la guerra. Quedan ciertos interrogantes y contradicciones que aun, hoy, son materia de discusión. Entre estas cuestiones, encontramos que[21]:

  1. A los dirigentes nazi, no se les acuso de acuerdo al derecho nacional alemán vigente durante la guerra, sino por un delito que no existía previamente en la legislación internacional, que fue definido a través de una ley ex post facto, que se creó posteriormente a los eventos por los cuales se les imputaron cargos, colocando en riesgo un de los fines básicos del derecho (la seguridad jurídica).
  2. Si lo que se pretendía era la ejecución de una justicia igualitaria, el tribunal además de considerar enjuiciar a los alemanes por crímenes en contra de la humanidad, también debía tener en cuenta los bombardeos aliados, los cuales destruyeron varias ciudades enteras alemanas, asesinando a miles, tal y como se presencio en el bombardeo de Dresde.
  3. Se condeno a varios acusados sin haber respetado el principio de legalidad y haber ejercido imparcialidad al juzgar los diferentes crímenes.
  4. No se condeno a todos los criminales que participaron en los actos delictivos del Tercer Reich, en efecto se ha objetado que hubo una gran impunidad en torno a los crímenes y a sus autores.
  5. No se juzgo por genocidio, ni por persecución a la población judía anteriores a la guerra. Esto se dio en parte a que la guerra fría estaba iniciándose, y que en la República Federal recién creada se impulso una política de olvido y de exculpación colectiva.

En conclusión, el ideal de justicia que se pretendió explicar a través del desarrollo, las causas y la consecuencias del Juicio de Núremberg, puede que no se haya concretado de una manera optima, pero demostró que tanto el derecho positivo como el derecho natural (componentes del ideal de justica), se relacionan en cierto punto con el fin de ejemplificar las acciones realizadas por cierto grupo de individuos y que así estén contempladas por un margen legal positivo, pueden ser influenciado por el naturalismo, al imponer las convicciones y percepciones morales.

BIBLIOGRAFIA:

–       Tratado de Versalles 1919

–       KELSEN, Hans, ¿Qué es la justicia? .Traducción de Leonor Calvera. Ediciones elaleph.com, 2000. Archivo PDF.

–       http://www.articulo.org/articulo/2152/derecho_positivo_y_derecho_natural.html

–       Declaración de Robert H. Jackson, El Juicio de Núremberg, Noviembre 21, 1945 Referencia filmográfica consultada el 22/04/2010 Disponible en: http://www.youtube.com/watch?v=L50OZSeDXeA

–       Constitución de Weimar de 1919.

–       Brahm, Enrique, “Peligros del Iusracionalismo”,, Documento PDF Disponible en: http://dialnet.unirioja.es/servlet/fichero_articulo?codigo=2649666

–       http://www.elergonomista.com/historia/nacion.htm

–       Documento PDF “Kristallnacht” Disponible en:

http://www.mchekc.org/PDFFiles/Coterie/Kristallnacht.pdf

–       http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S071852002009000200012&script=sci_arttext

–     Archivo PPT.  “Nuremberg” Disponible en: web.mac.com/joseluisperez/barbaries/Programa…/nuremberg.ppt

–       JIMENEZ, Daniel , Ideal de Justicia , Disponible en: http://www.carlosparma.com.ar/index.php?option=com_content&view=article&id=170:ideal-de-justicia-&catid=47:filosofia-del-derecho&Itemid=27


[1] ARTICULO 227, Tratado de Versalles 1919

[2] KELSEN, Hans, ¿Qué es la justicia? .Traducción de Leonor Calvera. Ediciones elaleph.com, 2000. Archivo PDF p. 72.

[3] La teoría de Paul Roubier establece que la elaboración del contenido de la regla positiva debe pasar por el estudio de los elementos o datos de la vida en sociedad y por la consideración del concepto de justica. Los datos de la vida social se representan en los factores económicos, políticos o sociales y religiosos o morales. Los factores económicos desempeñan un papel primordial por cuanto ellos prácticamente determinan la mayor parte de las relaciones interpersonales.

Sin embargo esos datos de la vida en sociedad no proporcionan más que ¨un conjunto de instituciones y prácticas, a las cuales debe imprimirse un carácter de justicia, para que tengan la autoridad de reglas del derecho…¨

(Consultado el 22/04/2010 Disponible en: http://www.articulo.org/articulo/2152/derecho_positivo_y_derecho_natural.html)

[4] Ibídem.

[5] Texto original “The wrongs which we seek to condemn and  punish have been so calculated, so malignant, and so devastating, that civilization cannot tolerate their being ignored, because it cannot survive their being repeated…” .Declaración de Robert H. Jackson,l Juicio de Núremberg, Noviembre 21, 1945 Referencia filmográfica tomada el 22/04/2010 Disponible en: http://www.youtube.com/watch?v=L50OZSeDXeA

[6] Consultado el  22/04/2010 Disponible en: http://www.articulo.org/articulo/2152/derecho_positivo_y_derecho_natural.html

[7] Artículo 53 de la Constitución de Weimar, Disponible en: (http://www.der.uva.es/constitucional/verdugo/Constitucion_Weimar.pdf)

[8] Artículo 76 Ibídem.

[9] Brahm, Enrique, “Peligros del Iusracionalismo”, consultado el 21/042010, Documento PDF pág. 4   Disponible en: http://dialnet.unirioja.es/servlet/fichero_articulo?codigo=2649666 ,

[10] Ibídem Documento PDF pág. 5

[11] Ibídem

[12] Consultado el 22/04/2010 , Disponible en:

http://www.elergonomista.com/historia/nacion.htm

[13] Ibídem

[14] Documento PDF “ Kristallnacht” Consultado el 22/04/2010 Disponible en:

http://www.mchekc.org/PDFFiles/Coterie/Kristallnacht.pdf

[15] Teoría que agrupa las diferentes concepciones del derecho, a partir del positivismo, el naturalismo y la concepción de vigencia de las normas.

[16] Consultado el  22/04/2010 Disponible en:

http://www.articulo.org/articulo/2152/derecho_positivo_y_derecho_natural.html

[17] Ibídem

[18] Consultado el : 22/04/2010 Disponible en:

http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-52002009000200012&script=sci_arttext

[19] Archivo PPT.  “Nuremberg” Diapositiva # 37 , Consultado el 22/04/2010 Disponible en: web.mac.com/joseluisperez/barbaries/Programa…/nuremberg.ppt

[20] JIMENEZ, Daniel , Ideal de Justicia , Consultado el 22/04/2010 Disponible en:

http://www.carlosparma.com.ar/index.php?option=com_content&view=article&id=170:ideal-de-justicia-&catid=47:filosofia-del-derecho&Itemid=27

[21] Archivo PPT.  “Nuremberg” Diapositiva # 38 y siguientes , Consultado el 22/04/2010 Disponible en: web.mac.com/joseluisperez/barbaries/Programa…/nuremberg.ppt

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Análisis de demandada de adopción en Colombia por parte de parejas homosexuales.

INTRODUCCIÓN:

¿Cómo es posible vivir en el mundo, amar al prójimo, si el prójimo, o incluso tú mismo no  aceptas quien eres?Hannah Arendt

De manera sobrecogedora esta filosofa judía alemana nos recuerda con esta frase la inconsistencia presente en la moral del hombre, en su pensamiento, en su manera de catalogar a sus semejantes y de cómo aun perteneciendo a la misma patria a la misma sangre, al mismo seno terrenal se llega a desprestigiar y a catalogar de manera discriminativa a los seres humanos por su condición sexual preferente. Lo anterior refleja la manera como el hombre estructura las leyes las cuales aun con muchas falencias postulan en ciertas partes la libertad y la total aceptación de pensamiento pero que en otras limita drásticamente necesidades del hombre impidiéndole sentirse pleno y feliz.

Este análisis que se presenta a continuación demuestra algunas de las tantas inconsistencias presentes en la legislación –en nuestro caso la colombiana- que en este caso especifico conciernen al tema y a la normatividad en torno a la adopción y que reviven el debate entre que está por encima un derecho fundamental como la igualdad, o una noción – o concepto- como el de familia.

HECHOS RELEVANTES:

  • Se presenta en Julio de 2009 una acción ante un juez de familia por parte de una pareja de mujeres homosexuales solicitando a través de esta la aprobación para adoptar a un menor de edad.
  • Luego de haber analizado la petición de las mujeres el juez de familia resuelve negar la solicitud argumentando que las solicitantes no cumplían con los requisitos para ser idóneas ni moral, ni mental ni socialmente. El juez argumenta su decisión al recordar el artículo 68 del Código de infancia y adolescencia así como la noción de familia presente en el artículo 42 de la Constitución Política de Colombia.
  • Ante la decisión del juez de familia las mujeres apelan ante el magistrado del tribunal del distrito judicial, la decisión del juez de familia teniendo en cuenta que se deben interpretar armónicamente el artículo 88 del código del Menor con la Constitución. Las mujeres acuden a los artículos 13 y 42 de la Constitución y a los artículos 68 y 69 para respaldar su planteamiento.

PROBLEMA JURÍDICO:

Relacionando la conceptualización observada en el desarrollo de las clases en adición a los sucesos descritos previamente, el problema jurídico central y sus derivaciones son las siguientes:

¿Es pertinente el dictamen impartido por el juez de familia en torno al caso concerniente a la pareja de mujeres homosexuales y su solicitud para poder solicitar en adopción a un menor de edad, teniendo en cuenta los criterios de resolución de antinomias?

Derivaciones secundarias.

1.  ¿Es justificada la violación de ciertos derechos –entre ellos el Derecho a la Igualdad[1]– apelados por las dos mujeres al momento de estas ser privadas de la posibilidad de adoptar a un menor de edad, so conocimiento de que dicha trasgresión está fundamentada en una idoneidad moral, mental y social producto de su unión homosexual?

2.  ¿Puede una norma jerárquicamente inferior y/o derivada limitar de cierta forma lo implantado por otra norma superior?

3.  ¿En qué instancias puede un articulo perteneciente a un mismo código, carta, tratado o manifiesto etc. limitar o desvirtuar la imposición de lo plasmado en otro artículo perteneciente al mismo conjunto normativo y por lo tanto poseedores ambos del mismo nivel jerárquico?

CONCEPTOS RELEVANTES:

Pareja homo-conviviente: Dos individuos del mismo sexo que cohabitan bajo el mismo techo y que poseen intereses en común que justifica su unión.

Apelación: Recurso por medio el cual un juez esta en potestad de examinar exclusivamente aspectos que son objeto de inconformismo por parte del apelante. En esta consulta el juez superior podrá realizar una revisión exhaustiva del proceso para de esta forma poder confirmar, revocar o modificar el fallo adoptado por el inferior ya sea a favor o en contra del individuo en proceso.[2]

Antinomia: El concepto de antinomia ‘‘presupone la idea de un sistema coherente, donde no puede haber contradicciones (…) se produce cuando dos normas aplicables al mismo caso dan soluciones contrarias o contradictorias.[3]

Adopción: La adopción es ‘‘la creación de una filiación artificial por medio de un acto condición, en el cual se hace de un hijo biológicamente ajeno, un hijo propio’’[4].

Discriminación: Se entiende como aquella

conducta, actitud o trato que pretende, consiente o inconscientemente, anular, dominar o ignorar a una persona o grupo de personas, con frecuencia apelando a preconcepciones o prejuicios sociales o personales, y que trae como resultado la violación de sus derechos fundamentales. El acto de discriminación no solo se concreta en el trato desigual e injustificado que la ley hace de las personas situadas en igualdad de condiciones. También se manifiesta en la aplicación de la misma por las autoridades administrativas cuando, pese a la irracionalidad de las diferenciación, se escudan bajo el manto de la legalidad para consumar la violación del derecho a la igualdad [5]

Ad-quo: Se refiere al juez ante el cual se interpone una apelación de otro inferior a este.[6]

Familia: Es el núcleo fundamental de la sociedad se constituye por vínculos naturales o jurídicos  por la decisión libre de un hombre o una mujer de contraer matrimonio o por voluntad responsable de confórmala.[7]

Igualdad: Principio básico de todo ser humano que predica que mas allá de las diferencias innegables entre los seres humanos por rasgos físicos, inteligencia, nivel social, educativo, raza, inclinación sexual etc. la cualidad en común de disfrutar los derechos básicos los iguala como persona. [8]

Laguna: situación donde se presenta la existencia de un caso jurídicamente relevante al que ninguna de las normas vigentes del sistema parece dar respuesta.[9]

A priori: concepto referido a un ‘‘conocimiento que no procede de la experiencia y que radica, por tanto en la razón con anterioridad a ella’’.[10]

Homofobia: actitud que demuestra un ‘‘rechazo de los sentimientos, y conductas homosexuales que se expresa a través de sentimientos negativos, actitudes y conductas dirigidas en contra de las personas homosexuales’’[11]

METAS DE APRENDIZAJE:

  • Aplicar los tópicos discutidos en las clases entre los cuales se destacan las antinomias y las lagunas.
  • Reconocer por medio de los distintos criterios para la resolución de antinomias tradicionalmente utilizados por la jurisprudencia (Cronológico, Jerárquico y de Especialidad) cual es la manera más prudente de llevar un caso complejo en donde entran en choque distintas normas jurídicas; tanto principales como secundarias o derivadas.
  • Analizar y aplicar los conceptos presentes en el caso basando nuestro juicio no solo en lo visto durante la jornada académica dentro de la clase si no a través de bibliografía externa de autores como Gustavo Pérez, Juan Manuel Pérez, entre otros.
  • Emplear la percepción de Bobbio en torno a los casos en los cuales se presentan antinomias (entre normas contrarias y normas contradictorias) así como la relación entre estos casos y los criterios de resolución con el fin de determinar y de llegar a un juicio concluyente en torno a la problemática planteada.

DESARROLLO DEL PROBLEMA JURÍDICO:

Aclarados los conceptos concernientes al caso, la estructuración del análisis en torno al problema jurídico radica en el estudio y explicación de las cuestiones derivadas para de esta manera concretar una conclusión completa en torno al problema central.

Retomando el problema central con el fin de poseer una claridad lineal de los planteamientos el problema jurídico principal es:

¿Es pertinente el dictamen impartido por el juez de familia en torno al caso concerniente a la pareja de mujeres homosexuales y su solicitud para poder solicitar en adopción a un menor de edad, teniendo en cuenta los criterios de resolución de antinomias?

En el caso planteado se hacen palpables situaciones que desvirtúan los ideales del ser humano individual colocándolo por debajo del pensamiento colectivo en muchas ocasiones violando sus deseos y la importancia de estos para su desarrollo como persona capaz e independiente.

La adopción ante todo presenta una distinción que demuestra ‘‘que esta ínsito (…) su carácter legal y jurídico, por contraposición al origen natural de la filiación biología’’[12] . La filiación biológica presenta a un estado que se limita al reconocimiento de la patria potestad de los padres – la cual es anterior al mismo estado- pero la adopción como tal se eleva como una elaboración jurídica la cual no presenta fundamentos universales ya que depende de la cultura y del momento dado en que se desarrolle.

El caso planteado muestra como el juez de familia niega la petición de adopción con el argumento de que a raíz de su homosexualidad las mujeres no son idóneas ni moral, ni mental, ni socialmente para suministrar un hogar y una formación adecuados. Esta conclusión a la que llega el juez de manera discriminatoria desvirtúa las cualidades individuales de cada una de las mujeres independientemente de su orientación sexual ya que sus capacidades no deben entrar en detrimento a consecuencia de una resolución de corte moral impartida por el juez. Para analizar más a fondo lo anterior es imprescindible analizar las razones por las cuales en muchos casos se les niega el derecho a adoptar a los así llamados (LGBT).

En su libro ‘‘Uniones de hecho, homosexuales’’ Gabriela Medina expone algunas de las razones que justifican la negación del derecho de adopción a los homosexuales.  Principalmente – y siguiendo textualmente su planteamiento- Medina sostiene que estas razones ‘‘suelen refugiarse en la frase de que es contrario al interés del niño. Sin embargo los LGBT’s y quienes apoyan su cruzada entienden que detrás de este argumento se esconden diversas razones’’[13] . Entre estas razones se encuentran:

–    La Homofobia: conceptualizada previamente en los conceptos relevantes.

–    La destrucción de la llamada ‘‘familia tradicional’’.

En adición a lo anterior cabe resaltar que la importancia de la adopción independientemente se sea homosexual o heterosexual radica en una necesidad fisiológica de procrear y generar descendencia. Teniendo lo anterior en cuenta es evidente que las parejas del mismo sexo – tal y como se expone en el PBL- necesitan un método para poder cubrir dicha necesidad. Entre estos procedimientos encontramos:

–    La fecundación asistida

–    La inseminación artificial

–    El alquiler de vientres

Dichos medios en la mayoría de ocasiones se le dificultan a los individuos debido a cuestiones económicas o legales dejando a la opción de la adopción en palabras de Graciela Medina como  ‘‘la única oportunidad de abrazar la idea de un hijo propio’’.

Aunque difieren entre un ordenamiento jurídico y otro en general los padres como tal gozan de derechos y deberes los cuales al analizarse ciertamente pueden ser desempeñados por una persona homosexual al momento de adoptar. Entre estos derechos y responsabilidades de los padres se encuentran[14]:

–              Elegir la vivienda del niño y velar por su cuidado diario.

–              Tomar decisiones médicas en torno a la salud del niño, autorizar    procedimientos y ser informado de los mismos.

–              Brindar educación y bienestar al niño.

–              Obtener la custodia en caso de ruptura entre los padres.

–              Recibir ayudas del gobierno.

–              Gozar de vacaciones o licencias por enfermedad del niño.

–              Recibir asignaciones familiares.

–              Llevar al niño de vacaciones.

–              Cambiar el nombre al niño.

–              Sustento económico.

–              Alimentos

–              Derecho a exigir indemnización por muerte del padre.

Entre otros.

El caso plantea una confrontación entre varias normas sustentadas por cada una de las partes en torno a la adopción solicitada.

Inicialmente la norma que cita el juez para respaldar su negativa a la petición solicitada es el artículo 68 del Código de Infancia y Adolescencia alegando que en dicho código en este articulo y ss. se autoriza la adopción siempre y cuando se cumplan los requisitos establecidos en dicho artículo. A renglón seguido el juez sostiene que este solo cobija a las parejas formadas por un ‘‘hombre y una mujer’’ siendo esta una apreciación errónea debido a que textualmente en dicha normatividad nunca se refieren a la pareja conformada por hombre y mujer dejando por fuera la noción del genero de los participes dentro del término. Específicamente se presupone que una pareja de dos mujeres que pueda cumplir con los requisitos podrá acceder a dicho derecho, incluso una persona soltera independientemente su inclinación sexual.

Así miso el juez recuerda el artículo 42 de la Constitución según el cual ‘‘la familia es el núcleo fundamental de la sociedad (…) por la decisión de un hombre y una mujer de contraer matrimonio por voluntad responsable de conformarla’’[15].

La pareja de mujeres por su parte argumentan que el artículo 88 del código del menor debe ser analizado de mano al artículo 13 de la Constitución ya que según este ‘‘todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, (…) gozaran de los mismo derecho y libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razón de sexo (…) .El estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptara medidas a favor de grupos discriminados o marginados’’.[16]

Lo anterior presenta una antinomia entre el artículo 42 y el artículo 13 respecto  a la situación específica. Para resolver esta antinomia se podría recurrir uno de los criterios de resolución de estas; aunque puede existir la posibilidad de una laguna jurídica ya que la normatividad no posee la terminología homosexual especificando para esta característica como tal el impedimento en realización de una adopción por parejas del mismo sexo o en dado caso individuos con inclinaciones homosexuales.

El criterio de prevalencia que resuelve los conflictos presentados entre ‘‘normas validas pertenecientes a subsistemas normativos distintos’’[17] presenta una solución a la disyuntiva planteada, de manera que por medio de esta teóricamente se expone la importancia de cada norma en torno al tema y su relación y valga la redundancia prevalencia en el mismo. De esta manera el juez al momento de dictar su juicio debe de analizar que prevalece, si el derecho a la igualdad o la noción de familia.

Bobbio plantea dos casos en los cuales se producen antinomias según las normas[18]:

–              Normas Contrarias: Cuando una norma manda hacer y otra lo prohíbe.

–              Normas contradictorias: Cuando una norma manda hacer, y otra permite no hacer, o bien una norma prohíbe y la otra permite.

En esta circunstancia y según la división planteada por Bobbio lo que se presenta es un conflicto entre normas contradictorias ya que mientras una determina la igualdad de sexo y de pensamiento así como de expresión etc. la otra norma con su noción de familia limita lo que esta igualdad de sexo significa en lo que concierne a la adopción y al derecho de crear una familia.

En dado caso tal y como se hablo durante los debates vistos en clase, en ultimas es el juez quien selecciona que norma prevalece a sabiendas que ambas pertenecen al mismo sistema poseyendo la misma jerarquía y estatus normativo.

CONCLUSIÓN:

Ciertamente en Colombia es evidente que a pesar de la existencia de postulados constitucionales sobre la no discriminación de los ciudadanos, el sistema jurídico vigente carece de una norma que cobije y por lo tanto proteja la institución de la familia formada por parejas del mismo sexo.

Lo anterior plantea una grave violación no solo a los derechos de los supuestos padres homosexuales si no también los derechos de sus hijos, de manera que se desvirtúa el interés superior de los niños y niñas necesitaos de una familia y cuya protección es una obligación fundamental del estado.

En relación con el caso presentado y el argumento sustentado por el juez de familia alegando su conclusión en pro del interés superior del niño. Cabe resaltar que esta percepción de que el niño adoptado solo puede pertenecer a una familia monogámica y heterosexual excluye contundentemente a las parejas homosexuales no solo presentando una forma de discriminación si no a su vez constituyendo una violación de la constitución.

A manera de conclusión es importante resaltar que la complejidad jurídica y el desarrollo de una normatividad clara está todavía en proceso, prueba de ello es que en sentencias de la corte constitucional tales como la Sentencia C-814-01 se

expresa que si bien la idoneidad moral de la persona, requisito indispensable para la adopción, no excluye expresamente a las personas homosexuales (…) La limitación del derecho de adoptar impuesta a quienes viven de conformidad con sistemas morales distintos del presupuesto de la moral pública , aunque significa una restricción fuerte del derecho al libre desarrollo de la personalidad, es la única manera de garantizar la prevalencia de los objetivos superiores relativos a la finalidad moral de la educación, dada la condición de los padres de ser los primeros y principales educadores de sus hijos[19]

Dejando en una tela de discusión el futuro preciso de las parejas deseosas de ejercer su derecho a tener una familia través de la adopción.

BIBLIOGRAFIA:

–      CONSTITUCION POLITICA DE COLOMBIA

–      CODIGO DEL MENOR COLOMBIANO

–      CODIGO DE INFANCIA Y DE ADOLESCENCIA.

–      SENTENCIAS : C-814-01 y T098/96

–      LORENZETTI, Luis Ricardo, Teoría de la decisión Judicial ‘Fundamentos del Derecho’. Buenos Aires: Rubinzal – Culzoni Editores, 2006.

–      PUBLICACION, Voces excluidas: Legislación y derechos de lesbianas, gays, bisexuales y trangeneristas en Colombia, Colombia diversa. Bogotá: 2005

–      http://www.tusolucionlegal.com/DERECHOCONSTITUCIONAL/LOSDERECHOSFUNDAMENTALES/DERECHODEAPELACIÓNOCONSULTA/tabid/460/language/es-CO/Default.aspx

–      http://www.adopcion.us/familia/adoptar/concepto-de-adopcion

–      http://www.acanomas.com/Diccionario-Espanol/51208/AD-QUEM.htm

–      http://zapateando2.wordpress.com/2009/02/06/el-concepto-de-igualdad-y-los-derechos-humanos-un-enfoque-de-genero/

–      PEREZ, Juan Manuel, Coherencia y Sistema Jurídico. Barcelona: Marcial Ponds, ediciones jurídicas y sociales s.a, 2006.

–      PEREZ, Gustavo, Lógica para estudiantes de Derecho Bogotá: Ediciones doctrina y ley Ltda., 2009.

–      http://www.consultasexual.com.mx/Documentos/homosexualidad.htm

–      MEDINA, Graciela, La adopción, Rubinzal –  Culzoni, Santa Fe, 1998

–      MEDINA, Graciela, Uniones de hecho, homosexuales, Rubinzal –  Culzoni, Santa Fe, 2001

–      MINOT, Leslie Ann, Conceiving parenthood: Parenting and the rights of lesbian, gay, bisexual, and transgender people and their children, International Gay and Lesbian Human Rights Commission, Estados Unidos, 2000

–      BETEGON, Jerónimo, Lecciones de Teoría Del Derecho, Lección 11


[1] ART 13 CN.

[2] Consultado el 17/03/10 disponible en: http://www.tusolucionlegal.com/DERECHOCONSTITUCIONAL/LOSDERECHOSFUNDAMENTALES/DERECHODEAPELACIÓNOCONSULTA/tabid/460/language/es-CO/Default.aspx

[3] LORENZETTI, Luis Ricardo, Teoría de la decisión Judicial ‘Fundamentos del Derecho’. Buenos Aires: Rubinzal – Culzoni Editores, 2006. P. 251

[4] Consultado el 17/03/10 disponible en:                               http://www.adopcion.us/familia/adoptar/concepto-de-adopcion

[5] Corte constitucional, sentencia T098/96 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

[6] Consultado el 17/03/10 disponible en:

http://www.acanomas.com/Diccionario-Espanol/51208/AD-QUEM.htm

[7] Art. 42 de la Constitución Política Colombiana.

[8] Consultado el 17/03/10 disponible en:

http://zapateando2.wordpress.com/2009/02/06/el-concepto-de-igualdad-y-los-derechos-humanos-un-enfoque-de-genero/

[9] PEREZ, Juan Manuel, Coherencia y Sistema Jurídico. Barcelona: Marcial Ponds, ediciones jurídicas y sociales s.a, 2006. P. 222

[10] PEREZ, Gustavo, Lógica para estudiantes de Derecho Bogotá: Ediciones doctrina y ley Ltda., 2009. Glosario P. 261

[11] Consultado el 04/04/10 disponible en: http://www.consultasexual.com.mx/Documentos/homosexualidad.htm

[12] MEDINA, Graciela, La adopción, Rubinzal –  Culzoni, Santa Fe, 1998, p. 11.

[13] MEDINA, Graciela, Uniones de hecho, homosexuales, Rubinzal –  Culzoni, Santa Fe, 2001, p. 261.

[14] MINOT, Leslie Ann, Conceiving parenthood: Parenting and the rights of lesbian, gay, bisexual, and transgender people and their children, International Gay and Lesbian Human Rights Commission, Estados Unidos, 2000, p. 33

[15] ART 42 CN.

[16] ART 13 CN.

[17] BETEGON, Jerónimo, Lecciones de Teoría Del Derecho, Lección 11, p. 276

[18] LORENZETTI, Ricardo Luis, Teoría de la decisión judicial, Fundamentos de Derecho, Capítulo IV Conflictos entre reglas y principios. Buenos Aires: Rubinzal – Culzoni Editores, 2006. P. 251

[19]PUBLICACION, Voces excluidas: Legislación y derechos de lesbianas, gays, bisexuales y trangeneristas en Colombia, Colombia diversa. Bogotá: 2005, p. 66 

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