Análisis de demandada de adopción en Colombia por parte de parejas homosexuales.

INTRODUCCIÓN:

¿Cómo es posible vivir en el mundo, amar al prójimo, si el prójimo, o incluso tú mismo no  aceptas quien eres?Hannah Arendt

De manera sobrecogedora esta filosofa judía alemana nos recuerda con esta frase la inconsistencia presente en la moral del hombre, en su pensamiento, en su manera de catalogar a sus semejantes y de cómo aun perteneciendo a la misma patria a la misma sangre, al mismo seno terrenal se llega a desprestigiar y a catalogar de manera discriminativa a los seres humanos por su condición sexual preferente. Lo anterior refleja la manera como el hombre estructura las leyes las cuales aun con muchas falencias postulan en ciertas partes la libertad y la total aceptación de pensamiento pero que en otras limita drásticamente necesidades del hombre impidiéndole sentirse pleno y feliz.

Este análisis que se presenta a continuación demuestra algunas de las tantas inconsistencias presentes en la legislación –en nuestro caso la colombiana- que en este caso especifico conciernen al tema y a la normatividad en torno a la adopción y que reviven el debate entre que está por encima un derecho fundamental como la igualdad, o una noción – o concepto- como el de familia.

HECHOS RELEVANTES:

  • Se presenta en Julio de 2009 una acción ante un juez de familia por parte de una pareja de mujeres homosexuales solicitando a través de esta la aprobación para adoptar a un menor de edad.
  • Luego de haber analizado la petición de las mujeres el juez de familia resuelve negar la solicitud argumentando que las solicitantes no cumplían con los requisitos para ser idóneas ni moral, ni mental ni socialmente. El juez argumenta su decisión al recordar el artículo 68 del Código de infancia y adolescencia así como la noción de familia presente en el artículo 42 de la Constitución Política de Colombia.
  • Ante la decisión del juez de familia las mujeres apelan ante el magistrado del tribunal del distrito judicial, la decisión del juez de familia teniendo en cuenta que se deben interpretar armónicamente el artículo 88 del código del Menor con la Constitución. Las mujeres acuden a los artículos 13 y 42 de la Constitución y a los artículos 68 y 69 para respaldar su planteamiento.

PROBLEMA JURÍDICO:

Relacionando la conceptualización observada en el desarrollo de las clases en adición a los sucesos descritos previamente, el problema jurídico central y sus derivaciones son las siguientes:

¿Es pertinente el dictamen impartido por el juez de familia en torno al caso concerniente a la pareja de mujeres homosexuales y su solicitud para poder solicitar en adopción a un menor de edad, teniendo en cuenta los criterios de resolución de antinomias?

Derivaciones secundarias.

1.  ¿Es justificada la violación de ciertos derechos –entre ellos el Derecho a la Igualdad[1]– apelados por las dos mujeres al momento de estas ser privadas de la posibilidad de adoptar a un menor de edad, so conocimiento de que dicha trasgresión está fundamentada en una idoneidad moral, mental y social producto de su unión homosexual?

2.  ¿Puede una norma jerárquicamente inferior y/o derivada limitar de cierta forma lo implantado por otra norma superior?

3.  ¿En qué instancias puede un articulo perteneciente a un mismo código, carta, tratado o manifiesto etc. limitar o desvirtuar la imposición de lo plasmado en otro artículo perteneciente al mismo conjunto normativo y por lo tanto poseedores ambos del mismo nivel jerárquico?

CONCEPTOS RELEVANTES:

Pareja homo-conviviente: Dos individuos del mismo sexo que cohabitan bajo el mismo techo y que poseen intereses en común que justifica su unión.

Apelación: Recurso por medio el cual un juez esta en potestad de examinar exclusivamente aspectos que son objeto de inconformismo por parte del apelante. En esta consulta el juez superior podrá realizar una revisión exhaustiva del proceso para de esta forma poder confirmar, revocar o modificar el fallo adoptado por el inferior ya sea a favor o en contra del individuo en proceso.[2]

Antinomia: El concepto de antinomia ‘‘presupone la idea de un sistema coherente, donde no puede haber contradicciones (…) se produce cuando dos normas aplicables al mismo caso dan soluciones contrarias o contradictorias.[3]

Adopción: La adopción es ‘‘la creación de una filiación artificial por medio de un acto condición, en el cual se hace de un hijo biológicamente ajeno, un hijo propio’’[4].

Discriminación: Se entiende como aquella

conducta, actitud o trato que pretende, consiente o inconscientemente, anular, dominar o ignorar a una persona o grupo de personas, con frecuencia apelando a preconcepciones o prejuicios sociales o personales, y que trae como resultado la violación de sus derechos fundamentales. El acto de discriminación no solo se concreta en el trato desigual e injustificado que la ley hace de las personas situadas en igualdad de condiciones. También se manifiesta en la aplicación de la misma por las autoridades administrativas cuando, pese a la irracionalidad de las diferenciación, se escudan bajo el manto de la legalidad para consumar la violación del derecho a la igualdad [5]

Ad-quo: Se refiere al juez ante el cual se interpone una apelación de otro inferior a este.[6]

Familia: Es el núcleo fundamental de la sociedad se constituye por vínculos naturales o jurídicos  por la decisión libre de un hombre o una mujer de contraer matrimonio o por voluntad responsable de confórmala.[7]

Igualdad: Principio básico de todo ser humano que predica que mas allá de las diferencias innegables entre los seres humanos por rasgos físicos, inteligencia, nivel social, educativo, raza, inclinación sexual etc. la cualidad en común de disfrutar los derechos básicos los iguala como persona. [8]

Laguna: situación donde se presenta la existencia de un caso jurídicamente relevante al que ninguna de las normas vigentes del sistema parece dar respuesta.[9]

A priori: concepto referido a un ‘‘conocimiento que no procede de la experiencia y que radica, por tanto en la razón con anterioridad a ella’’.[10]

Homofobia: actitud que demuestra un ‘‘rechazo de los sentimientos, y conductas homosexuales que se expresa a través de sentimientos negativos, actitudes y conductas dirigidas en contra de las personas homosexuales’’[11]

METAS DE APRENDIZAJE:

  • Aplicar los tópicos discutidos en las clases entre los cuales se destacan las antinomias y las lagunas.
  • Reconocer por medio de los distintos criterios para la resolución de antinomias tradicionalmente utilizados por la jurisprudencia (Cronológico, Jerárquico y de Especialidad) cual es la manera más prudente de llevar un caso complejo en donde entran en choque distintas normas jurídicas; tanto principales como secundarias o derivadas.
  • Analizar y aplicar los conceptos presentes en el caso basando nuestro juicio no solo en lo visto durante la jornada académica dentro de la clase si no a través de bibliografía externa de autores como Gustavo Pérez, Juan Manuel Pérez, entre otros.
  • Emplear la percepción de Bobbio en torno a los casos en los cuales se presentan antinomias (entre normas contrarias y normas contradictorias) así como la relación entre estos casos y los criterios de resolución con el fin de determinar y de llegar a un juicio concluyente en torno a la problemática planteada.

DESARROLLO DEL PROBLEMA JURÍDICO:

Aclarados los conceptos concernientes al caso, la estructuración del análisis en torno al problema jurídico radica en el estudio y explicación de las cuestiones derivadas para de esta manera concretar una conclusión completa en torno al problema central.

Retomando el problema central con el fin de poseer una claridad lineal de los planteamientos el problema jurídico principal es:

¿Es pertinente el dictamen impartido por el juez de familia en torno al caso concerniente a la pareja de mujeres homosexuales y su solicitud para poder solicitar en adopción a un menor de edad, teniendo en cuenta los criterios de resolución de antinomias?

En el caso planteado se hacen palpables situaciones que desvirtúan los ideales del ser humano individual colocándolo por debajo del pensamiento colectivo en muchas ocasiones violando sus deseos y la importancia de estos para su desarrollo como persona capaz e independiente.

La adopción ante todo presenta una distinción que demuestra ‘‘que esta ínsito (…) su carácter legal y jurídico, por contraposición al origen natural de la filiación biología’’[12] . La filiación biológica presenta a un estado que se limita al reconocimiento de la patria potestad de los padres – la cual es anterior al mismo estado- pero la adopción como tal se eleva como una elaboración jurídica la cual no presenta fundamentos universales ya que depende de la cultura y del momento dado en que se desarrolle.

El caso planteado muestra como el juez de familia niega la petición de adopción con el argumento de que a raíz de su homosexualidad las mujeres no son idóneas ni moral, ni mental, ni socialmente para suministrar un hogar y una formación adecuados. Esta conclusión a la que llega el juez de manera discriminatoria desvirtúa las cualidades individuales de cada una de las mujeres independientemente de su orientación sexual ya que sus capacidades no deben entrar en detrimento a consecuencia de una resolución de corte moral impartida por el juez. Para analizar más a fondo lo anterior es imprescindible analizar las razones por las cuales en muchos casos se les niega el derecho a adoptar a los así llamados (LGBT).

En su libro ‘‘Uniones de hecho, homosexuales’’ Gabriela Medina expone algunas de las razones que justifican la negación del derecho de adopción a los homosexuales.  Principalmente – y siguiendo textualmente su planteamiento- Medina sostiene que estas razones ‘‘suelen refugiarse en la frase de que es contrario al interés del niño. Sin embargo los LGBT’s y quienes apoyan su cruzada entienden que detrás de este argumento se esconden diversas razones’’[13] . Entre estas razones se encuentran:

–    La Homofobia: conceptualizada previamente en los conceptos relevantes.

–    La destrucción de la llamada ‘‘familia tradicional’’.

En adición a lo anterior cabe resaltar que la importancia de la adopción independientemente se sea homosexual o heterosexual radica en una necesidad fisiológica de procrear y generar descendencia. Teniendo lo anterior en cuenta es evidente que las parejas del mismo sexo – tal y como se expone en el PBL- necesitan un método para poder cubrir dicha necesidad. Entre estos procedimientos encontramos:

–    La fecundación asistida

–    La inseminación artificial

–    El alquiler de vientres

Dichos medios en la mayoría de ocasiones se le dificultan a los individuos debido a cuestiones económicas o legales dejando a la opción de la adopción en palabras de Graciela Medina como  ‘‘la única oportunidad de abrazar la idea de un hijo propio’’.

Aunque difieren entre un ordenamiento jurídico y otro en general los padres como tal gozan de derechos y deberes los cuales al analizarse ciertamente pueden ser desempeñados por una persona homosexual al momento de adoptar. Entre estos derechos y responsabilidades de los padres se encuentran[14]:

–              Elegir la vivienda del niño y velar por su cuidado diario.

–              Tomar decisiones médicas en torno a la salud del niño, autorizar    procedimientos y ser informado de los mismos.

–              Brindar educación y bienestar al niño.

–              Obtener la custodia en caso de ruptura entre los padres.

–              Recibir ayudas del gobierno.

–              Gozar de vacaciones o licencias por enfermedad del niño.

–              Recibir asignaciones familiares.

–              Llevar al niño de vacaciones.

–              Cambiar el nombre al niño.

–              Sustento económico.

–              Alimentos

–              Derecho a exigir indemnización por muerte del padre.

Entre otros.

El caso plantea una confrontación entre varias normas sustentadas por cada una de las partes en torno a la adopción solicitada.

Inicialmente la norma que cita el juez para respaldar su negativa a la petición solicitada es el artículo 68 del Código de Infancia y Adolescencia alegando que en dicho código en este articulo y ss. se autoriza la adopción siempre y cuando se cumplan los requisitos establecidos en dicho artículo. A renglón seguido el juez sostiene que este solo cobija a las parejas formadas por un ‘‘hombre y una mujer’’ siendo esta una apreciación errónea debido a que textualmente en dicha normatividad nunca se refieren a la pareja conformada por hombre y mujer dejando por fuera la noción del genero de los participes dentro del término. Específicamente se presupone que una pareja de dos mujeres que pueda cumplir con los requisitos podrá acceder a dicho derecho, incluso una persona soltera independientemente su inclinación sexual.

Así miso el juez recuerda el artículo 42 de la Constitución según el cual ‘‘la familia es el núcleo fundamental de la sociedad (…) por la decisión de un hombre y una mujer de contraer matrimonio por voluntad responsable de conformarla’’[15].

La pareja de mujeres por su parte argumentan que el artículo 88 del código del menor debe ser analizado de mano al artículo 13 de la Constitución ya que según este ‘‘todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, (…) gozaran de los mismo derecho y libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razón de sexo (…) .El estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptara medidas a favor de grupos discriminados o marginados’’.[16]

Lo anterior presenta una antinomia entre el artículo 42 y el artículo 13 respecto  a la situación específica. Para resolver esta antinomia se podría recurrir uno de los criterios de resolución de estas; aunque puede existir la posibilidad de una laguna jurídica ya que la normatividad no posee la terminología homosexual especificando para esta característica como tal el impedimento en realización de una adopción por parejas del mismo sexo o en dado caso individuos con inclinaciones homosexuales.

El criterio de prevalencia que resuelve los conflictos presentados entre ‘‘normas validas pertenecientes a subsistemas normativos distintos’’[17] presenta una solución a la disyuntiva planteada, de manera que por medio de esta teóricamente se expone la importancia de cada norma en torno al tema y su relación y valga la redundancia prevalencia en el mismo. De esta manera el juez al momento de dictar su juicio debe de analizar que prevalece, si el derecho a la igualdad o la noción de familia.

Bobbio plantea dos casos en los cuales se producen antinomias según las normas[18]:

–              Normas Contrarias: Cuando una norma manda hacer y otra lo prohíbe.

–              Normas contradictorias: Cuando una norma manda hacer, y otra permite no hacer, o bien una norma prohíbe y la otra permite.

En esta circunstancia y según la división planteada por Bobbio lo que se presenta es un conflicto entre normas contradictorias ya que mientras una determina la igualdad de sexo y de pensamiento así como de expresión etc. la otra norma con su noción de familia limita lo que esta igualdad de sexo significa en lo que concierne a la adopción y al derecho de crear una familia.

En dado caso tal y como se hablo durante los debates vistos en clase, en ultimas es el juez quien selecciona que norma prevalece a sabiendas que ambas pertenecen al mismo sistema poseyendo la misma jerarquía y estatus normativo.

CONCLUSIÓN:

Ciertamente en Colombia es evidente que a pesar de la existencia de postulados constitucionales sobre la no discriminación de los ciudadanos, el sistema jurídico vigente carece de una norma que cobije y por lo tanto proteja la institución de la familia formada por parejas del mismo sexo.

Lo anterior plantea una grave violación no solo a los derechos de los supuestos padres homosexuales si no también los derechos de sus hijos, de manera que se desvirtúa el interés superior de los niños y niñas necesitaos de una familia y cuya protección es una obligación fundamental del estado.

En relación con el caso presentado y el argumento sustentado por el juez de familia alegando su conclusión en pro del interés superior del niño. Cabe resaltar que esta percepción de que el niño adoptado solo puede pertenecer a una familia monogámica y heterosexual excluye contundentemente a las parejas homosexuales no solo presentando una forma de discriminación si no a su vez constituyendo una violación de la constitución.

A manera de conclusión es importante resaltar que la complejidad jurídica y el desarrollo de una normatividad clara está todavía en proceso, prueba de ello es que en sentencias de la corte constitucional tales como la Sentencia C-814-01 se

expresa que si bien la idoneidad moral de la persona, requisito indispensable para la adopción, no excluye expresamente a las personas homosexuales (…) La limitación del derecho de adoptar impuesta a quienes viven de conformidad con sistemas morales distintos del presupuesto de la moral pública , aunque significa una restricción fuerte del derecho al libre desarrollo de la personalidad, es la única manera de garantizar la prevalencia de los objetivos superiores relativos a la finalidad moral de la educación, dada la condición de los padres de ser los primeros y principales educadores de sus hijos[19]

Dejando en una tela de discusión el futuro preciso de las parejas deseosas de ejercer su derecho a tener una familia través de la adopción.

BIBLIOGRAFIA:

–      CONSTITUCION POLITICA DE COLOMBIA

–      CODIGO DEL MENOR COLOMBIANO

–      CODIGO DE INFANCIA Y DE ADOLESCENCIA.

–      SENTENCIAS : C-814-01 y T098/96

–      LORENZETTI, Luis Ricardo, Teoría de la decisión Judicial ‘Fundamentos del Derecho’. Buenos Aires: Rubinzal – Culzoni Editores, 2006.

–      PUBLICACION, Voces excluidas: Legislación y derechos de lesbianas, gays, bisexuales y trangeneristas en Colombia, Colombia diversa. Bogotá: 2005

–      http://www.tusolucionlegal.com/DERECHOCONSTITUCIONAL/LOSDERECHOSFUNDAMENTALES/DERECHODEAPELACIÓNOCONSULTA/tabid/460/language/es-CO/Default.aspx

–      http://www.adopcion.us/familia/adoptar/concepto-de-adopcion

–      http://www.acanomas.com/Diccionario-Espanol/51208/AD-QUEM.htm

–      http://zapateando2.wordpress.com/2009/02/06/el-concepto-de-igualdad-y-los-derechos-humanos-un-enfoque-de-genero/

–      PEREZ, Juan Manuel, Coherencia y Sistema Jurídico. Barcelona: Marcial Ponds, ediciones jurídicas y sociales s.a, 2006.

–      PEREZ, Gustavo, Lógica para estudiantes de Derecho Bogotá: Ediciones doctrina y ley Ltda., 2009.

–      http://www.consultasexual.com.mx/Documentos/homosexualidad.htm

–      MEDINA, Graciela, La adopción, Rubinzal –  Culzoni, Santa Fe, 1998

–      MEDINA, Graciela, Uniones de hecho, homosexuales, Rubinzal –  Culzoni, Santa Fe, 2001

–      MINOT, Leslie Ann, Conceiving parenthood: Parenting and the rights of lesbian, gay, bisexual, and transgender people and their children, International Gay and Lesbian Human Rights Commission, Estados Unidos, 2000

–      BETEGON, Jerónimo, Lecciones de Teoría Del Derecho, Lección 11


[1] ART 13 CN.

[2] Consultado el 17/03/10 disponible en: http://www.tusolucionlegal.com/DERECHOCONSTITUCIONAL/LOSDERECHOSFUNDAMENTALES/DERECHODEAPELACIÓNOCONSULTA/tabid/460/language/es-CO/Default.aspx

[3] LORENZETTI, Luis Ricardo, Teoría de la decisión Judicial ‘Fundamentos del Derecho’. Buenos Aires: Rubinzal – Culzoni Editores, 2006. P. 251

[4] Consultado el 17/03/10 disponible en:                               http://www.adopcion.us/familia/adoptar/concepto-de-adopcion

[5] Corte constitucional, sentencia T098/96 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

[6] Consultado el 17/03/10 disponible en:

http://www.acanomas.com/Diccionario-Espanol/51208/AD-QUEM.htm

[7] Art. 42 de la Constitución Política Colombiana.

[8] Consultado el 17/03/10 disponible en:

http://zapateando2.wordpress.com/2009/02/06/el-concepto-de-igualdad-y-los-derechos-humanos-un-enfoque-de-genero/

[9] PEREZ, Juan Manuel, Coherencia y Sistema Jurídico. Barcelona: Marcial Ponds, ediciones jurídicas y sociales s.a, 2006. P. 222

[10] PEREZ, Gustavo, Lógica para estudiantes de Derecho Bogotá: Ediciones doctrina y ley Ltda., 2009. Glosario P. 261

[11] Consultado el 04/04/10 disponible en: http://www.consultasexual.com.mx/Documentos/homosexualidad.htm

[12] MEDINA, Graciela, La adopción, Rubinzal –  Culzoni, Santa Fe, 1998, p. 11.

[13] MEDINA, Graciela, Uniones de hecho, homosexuales, Rubinzal –  Culzoni, Santa Fe, 2001, p. 261.

[14] MINOT, Leslie Ann, Conceiving parenthood: Parenting and the rights of lesbian, gay, bisexual, and transgender people and their children, International Gay and Lesbian Human Rights Commission, Estados Unidos, 2000, p. 33

[15] ART 42 CN.

[16] ART 13 CN.

[17] BETEGON, Jerónimo, Lecciones de Teoría Del Derecho, Lección 11, p. 276

[18] LORENZETTI, Ricardo Luis, Teoría de la decisión judicial, Fundamentos de Derecho, Capítulo IV Conflictos entre reglas y principios. Buenos Aires: Rubinzal – Culzoni Editores, 2006. P. 251

[19]PUBLICACION, Voces excluidas: Legislación y derechos de lesbianas, gays, bisexuales y trangeneristas en Colombia, Colombia diversa. Bogotá: 2005, p. 66 

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  1. #1 por Rocio el 18 julio, 2010 - 2:17 PM

    creo que estas un poco desactualizado… deberias responder el interrogante con bases a la nueva linea la corte const, empezando por la C-075/07……

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